Kündigungsgrund:              unentschuldigtes Fehlen

So oder ähnlich ein relativ häufiger Fall:

Der Arbeitnehmer (AN) ist der Ansicht, er habe seinen Pflichten genüge getan, indem er dem Arbeitgeber (AG) "mitteilt", er werde in der kommenden Woche Urlaub nehmen. Dass der AG ihm zuruft, das gehe auf keinen Fall, es stünden wichtige Arbeiten an, bekommt der AN schon nicht mehr mit, weil er seinen Kopfhörer aufgesetzt und das Büro verlassen hat. In der kommenden Woche kommt der AN nicht, obgleich ihm der AG sogar noch auf die Handy-Mailbox gesprochen hat, dass er keinen Urlaub gewährt hat und daher mit dem Erscheinen des AN am Montagmorgen rechne. Der AG spricht darauf hin die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem AN aus. Wirksam?

Zunächst: Urlaub muss der AG gewähren. Eine "Selbstbeurlaubung" durch den AN ist nicht wirksam möglich. Sollte der AG den Urlaub nicht gewähren, obgleich hierfür kein ausreichender Grund gegeben ist, muss die Urlaubsgewährung - notfalls im Wege der einstweiligen Verfügung - gerichtlich durchgesetzt werden.

Der AN fehlte also am Montagmorgen, obgleich er nach dem Arbeitsvertrag zur Arbeitsleistung verpflichtet war. Es handelt sich folglich um eine Vertragspflichtverletzung durch AN.

Eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten kann eine verhaltensbedingte Kündigung des Arbeitsverhältnisses rechtfertigen.

ABER:

1. Um eine fristlose - "außerordentliche" - Kündigung zu rechtfertigen, bedarf es nach § 626 BGB eines "wichtigen Grundes". Gemeint ist hiermit ein Grund von derartiger Schwere, dass dem AG die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht - und zwar nicht einmal bis zum Ablauf der auf das Arbeitsverhältnis anzuwendenden Kündigungsfrist - zugemutet werden kann.

Das unentschuldigte Fehlen allein stellt einen solchen Grund nicht dar. Etwas anderes gilt nur in besonderen Ausnahmefällen. Beispielsweise bei mit Nötigungsabsicht angekündigter Krankheit ("wenn ich nicht mehr Geld bekomme, bin ich ab Montag krank...")

Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Allenfalls kommt daher eine Kündigung unter Einhaltung der vertraglichen, tariflichen oder gesetzlichen Kündigungsfrist in Betracht.

2. In aller Regel bedarf eine verhaltensbedingte Kündigung zudem der vorhergehenden Abmahnung eines vergleichbaren Vertragsverstoßes des AN durch den AG.

Dies gilt auch im Falle des unentschuldigten Fehlens. Der Arbeitgeber hätte hier also zunächst eine Abmahnung erklären müssen.
Diese bedarf zwar grundsätzlich keiner besonderen Form (obgleich zu Beweiszwecken Schriftform dringend anzuraten ist). Allein die Aufforderung, am Montag wieder zur Arbeit zu erscheinen, genügt den Anforderungen aber nicht. Denn die Abmahnung muss zwei Funktionen erfüllen: Hinweis- und Warnfunktion. Es muss also die arbeitsrechtliche Konsequenz eines weiteren Vertragsverstoßes der vergleichbaren Art angekündigt werden. Dies ist vorliegend nicht geschehen.

Nach alledem: Die Kündigung ist weder als fristlose noch als fristgerechte Kündigung wirksam.

Damit ist aber noch nicht die Frage der Vergütung beantwortet. Denn grundsätzlich besteht ein Entgeltanspruch des Arbeitnehmers nur unter zwei Voraussetzungen:

1. Es muss ein Arbeitsvertrag bestehen, aufgrund dessen die Arbeitsleistung gegen Entgelt geschuldet ist,

2. Die Arbeitsleistung muss tatsächlich auch erbracht worden sein.

Ausnahmsweise ist Entgelt ohne geleistete Arbeit nur im Falle des genehmigten Urlaubs oder im Falle der Krankheit zu bezahlen.

Hier befand sich der AN aber gerade nicht im genehmigten Urlaub, sondern er fehlte unentschuldigt. Ein Anspruch auf Entgelt für die "Urlaubswoche" besteht mithin nicht.

Vorsicht: Auch wenn die Kündigung hier unwirksam ist, bedürfte es dennoch der Erhebung einer Kündigungsschutzklage beim zuständigen Arbeitsgericht innerhalb von 3 Wochen ab dem Zugang der Kündigung. Wird diese Frist versäumt, gilt die Kündigung als wirksam. Sollten Sie daher eine Kündigung durch ihren Arbeitgeber erhalten, sollten Sie sich unverzüglich in arbeitsrechtliche Beratung begeben und zwar auch - und gerade - dann, wenn Sie davon ausgehen, die Kündigung sei aus rechtlichen Gründen unwirksam.